El pasado 20 de agosto se cumplieron 17 años de la entrada en vigor de la Ley núm. 340-06. De entonces a esta fecha, no han sido pocos los textos aprobados por el Congreso Nacional que han impactado las relaciones económicas y sociales. Por supuesto, la administración pública tampoco ha escapado de ese progresivo estremecimiento legislativo, pudiendo citar, a título de ejemplo, las leyes números 423-06, 448-06, 494-06, 498-06, 10-07, 13-07, 41-08, 247-12, 133-11, 137-11, 107-13, 311-14, 142-15, 167-21 y la Constitución del 2010.
El art. 14.6 de la Ley núm. 340-06 señala que “Las personas jurídicas en las cuales las personas naturales a las que se refieren 1os numerales 1, 2 y 3 tengan una participación superior a1 diez por ciento (10%) del capital social, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la convocatoria”, no pueden contratar con el Estado. Se refiere al presidente, ministros, viceministros, legisladores, jueces de las altas cortes, miembros de la Junta Central Electoral, alcaldes y un larguísimo etcétera.
Antes de continuar, me parece oportuno recodar que después del anclaje de la cláusula del Estado social y democrático de derecho como concreción del modelo en el que prima el principio pro homine, que obliga al juez a optar por la hermenéutica más favorable al hombre y sus derechos, empezamos a abandonar la clásica aplicación preceptiva mediante el literalismo que reducía el derecho a lo establecido en el ordenamiento positivo.
Considerando que voluntaria o inconscientemente el legislador aprueba normas vagas, ambiguas e irrazonables, la hermenéutica que hoy abrazamos es libre, predominando los principios, estándares de textura abierta que se ubican más cerca de la moral y del ideal de justicia. De ahí que, para comprender holísticamente el derecho, sea necesario revelarse contra la tendencia conservadora y anacrónica de aferrarse ciegamente a las palabras fijadas en este o aquel otro precepto.
Lo que se impone es confrontarlo con la vertiginosa mutación normativa y, claro está, determinar su carácter razonable. Pero ¿a qué viene este exordio? Pues a destacar que la prohibición del art. 14.6 de la ley en mención, no es un dogma que se agota leyéndolo de izquierda a derecha. En primer lugar, la restricción que prevé desconoce la personería jurídica que a las sociedades comerciales les atribuye el art. 5 de la Ley núm. 479-08 desde su matriculación en el Registro Mercantil.
La personería jurídica, como explica Arturo Alessandri, “Equivale a la existencia legal de la persona, es decir, que se halle construida conforme a le ley en las condiciones que esta exige para que goce de personalidad”. Su reconocimiento -que es una atribución del Estado- trasciende la simple separación de patrimonios con sus miembros, socios o accionistas individualmente considerados, transmutándose en un sujeto de derechos y obligaciones autónomos, lo que hace colisionar el art. 14.6 con la indicada norma de la Ley núm. 479-08.
En otro orden, al regular el goce de la libertad de empresa y comercio, resulta inevitable analizar su eficacia a la luz del principio de razonabilidad. Como se sabe, el Tribunal Constitucional estableció en su TC/0044/12, que para determinar si la limitación o regulación de un derecho fundamental es o no razonable, debe someterse a un test que identifique el fin buscado, el medio empleado y la relación entre uno y otro.
Me arriesgo a creer que el trato diferenciado del art. 14.6 fue animado por el propósito de evitar que las personas físicas mencionadas en sus numerales 1, 2 y 3, bajo sospecha de que la cesión de las cuotas sociales o acciones haya sido simulada, no influyeran tras bastidores sobre las entidades contratantes para, de ese modo, favorecerse. Así las cosas, los seis meses operaban como impedimento dirimente en aras de la objetividad, transparencia, racionalidad, igualdad y eficacia de la administración.
Desde esta perspectiva, pienso que el fin buscado resultaba constitucionalmente idóneo. Ahora bien, el medio empleado para alcanzarlo restringe severamente la libertad de empresa y, muy particularmente, la de competencia que el art. 3.2 de la misma Ley núm. 340-06 consagra, dado que las priva de relacionarse con el Estado, cuyos órganos y organismos son los que más bienes, servicios y obras contratan.
Nadie discute que, en un Estado constitucional de derecho, la administración debe actuar siempre “[…] a través de buenas decisiones administrativas que valoren objetivamente todos los intereses en juego de acuerdo con la buena gobernanza democrática”, como dispone el art. 3.4 de la Ley núm. 107-13. Ese principio de racionalidad, así como el de servicio objetivo -que prohíbe toda actuación administrativa parcializada- y el de ejercicio normativo del poder -en virtud del cual las actuaciones administrativas deben asegurar los intereses generales-, traducen la limitación del art. 14.6 en irrazonable.
Lo explico: a diferencia del 2006, la administración dispone en los días que corren de múltiples mecanismos para asegurar que sus actuaciones se sujeten al elenco de principios consagrados en el art. 138 constitucional y en el art. 3 de la mencionada Ley núm. 107-13. El fin buscado por la norma en estudio puede perfectamente alcanzarse por medios igualmente efectivos sin necesidad de restringir la libertad de empresa, comercio y competencia.
En efecto, los controles de regulación y fiscalización actuales dificultan el abuso y desviación de poder, y en la hipótesis de que se produzcan, los oferentes lesionados no solo pudieran accionar en amparo de cumplimiento de conformidad con la Ley núm. 137-11, sino también recurrir en sede administrativa y jurisdiccional, sin olvidar que en cualquier momento del proceso de selección o después de concluido, pudiesen demandar la adopción de medidas cautelares en virtud de la Ley núm. 13-07.
Ninguno de esos dos textos existía en el 2006, por lo que los oferentes disponen hoy en día de un variado elenco de medios para asegurar que los órganos públicos desplieguen sus potestades en apego al interés general, lo propio que para prevenir o subsanar cualquier actuación arbitraria o parcializada que atente contra el principio de la buena administración. Creo, por consiguiente, que el art. 14.6 es en la actualidad un sinsentido que no responde a parámetros que lo justifiquen en términos constitucionales.
Existiendo vías alternativas menos restrictivas y con igual o mayor grado de eficacia que garanticen el fin último que habría animado al legislador a aprobar dicha norma, su exigencia equivaldría a rendirle culto al positivismo demodé. Tampoco debe olvidarse el carácter ordinario del texto en análisis, y que el art. 112 de nuestra Ley Fundamental subordina la validez de la regulación de los derechos fundamentales a que el texto sea orgánico. Claro está, esa exigencia no existía en el 2006, pero esa razón redobla la necesidad de que su normativa sea interpretada conforme a los principios y valores de la Constitución del 2010, que es precisamente lo que he intentado hacer en este trabajo.
El art. 14.6, en vista de que limita derechos fundamentales sin superar el segundo paso del test de razonabilidad, carece de fundamento axiológico al tenor de los arts. 40.15 y 74.2 de la propia Carta Sustantiva. Para decirlo en lenguaje más simple, la restricción prevista es desproporcionada, por lo que no puede impedir válidamente que empresas en la condición descrita en el precepto en comento, le provean bienes o servicios al Estado.
Si bien es verdad que el art. 14.6 pudo haber cumplido felizmente su misión, no es menos cierto que ahora se halla despojado del indispensable atributo de razonabilidad para seguir haciéndolo. Desde luego, no ha sido formalmente expulsado de nuestro ordenamiento, pero su evidente contraste con la realidad surgente del fecundo proceso de reformas legales de los 17 últimos años convendrá conmigo en que es ya una norma perimida. De manera, pues, que es válido, absolutamente válido que, en procesos de selección y antes de los seis meses que el repetido precepto contempla, participen empresas en las que hayan figurado como socios o accionistas las personas físicas mencionadas en sus numerales 1, 2 y 3. Por: Julio Cury [Listín Diario]
