En la primera parte de este trabajo me referí a los elementos de una “ruidosa mitología” que, en los días inmediatamente posteriores a su aprobación en la Cámara de Diputados, dificultaba el debate sobre los aspectos más importantes del Fideicomiso CTPC. En esta segunda parte analizo algunos de los aspectos sustantivos de la discusión.
1. El fideicomiso y la Ley 340-06 sobre Compras y Contrataciones Públicas. El artículo 6 de la Ley 340-06 dispone cuáles son los organismos sujetos a su aplicación. En su numeral 6 incluye entre esos organismos a “Cualquier entidad que contrate la adquisición de bienes, servicios, obras y concesiones con fondos públicos.” En la medida en que son fondos públicos los que integran el patrimonio del fideicomiso, las disposiciones aplicables a los procesos de compras y contrataciones son las previstas en la Ley 340-06.
¿Qué dice el Contrato sobre este asunto? El numeral 30 de la Cláusula Segunda del Contrato define los procesos de Compras y Contrataciones como aquellos “que debe llevar a cabo el FIDEICOMISO CTPC para la compra de bienes, para la contratación de personas físicas o jurídicas, para la prestación de servicios, así como para la realización de los procesos de contrataciones, conforme sea requerido para cumplir con el Objeto y los Fines del FIDEICOMISO. Estos procesos serán definidos en el Reglamento de Compras y Contrataciones, observando los principios y reglas generales que aplican a las compras y contrataciones públicas.”
De su parte, el literal 6 del mismo artículo 2 define al Contratista como “la persona física o jurídica que contrate LA FIDUCIARIA con cargo al FIDEICOMISO CTPC, por instrucciones del Comité Técnico, con la finalidad de ejecutar alguna de las obras o servicios requeridos para la consecución del Objeto o los Fines del FIDEICOMISO, conforme a los procedimientos legales aplicables, el presente Contrato y el Reglamento Interno.”
Como se aprecia, el Contrato reconoce la existencia de unos “procedimientos legales aplicables” que lo desbordan y que van más allá del Reglamento que se ha de adoptar. Sin embargo, la fórmula contractual de que se observarán “los principios y reglas generales que aplican a las compras y contrataciones públicas” contiene un alto nivel de ambigüedad e indeterminación que merece ser revisado. Esto así porque cualquiera puede interpretar, por ejemplo, que la cláusula citada se refiere solo a los nueve principios que se definen en el Capítulo II, artículo 3, de la Ley 340-06, que se definen como las “normas generales” comunes a los organismos por ella comprendidos.
Considero oportuno aprovechar el debate para establecer con precisión y sin ambigüedades la aplicabilidad del contenido de la Ley 340-06 a los procesos de compras y contrataciones que se lleven a cabo en ocasión del Contrato.
2. Aplicabilidad del régimen de control de la Cámara de Cuentas. El artículo 248 de la Constitución dispone que la Cámara de Cuentas es “el órgano superior externo de control fiscal de los recursos públicos, de los procesos administrativos y del patrimonio del Estado” (énfasis CRG).
Por su parte, el artículo 2 de la Ley 10-04 establece que sus disposiciones rigen, entre otros ámbitos, para “las sociedades o empresas cuyo capital esté integrado, aunque sea parcialmente, por aportes del Estado, los municipios o las instituciones autónomas (art. 6.2); así como para “las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, que recauden, reciban o administren, a cualquier título, recursos públicos, o que estén vinculados contractualmente con el Estado, los municipios o las instituciones autónomas” (art. 2.7).
Finalmente, el Párrafo I del artículo 3 de la Ley 10-04 es preciso al consagrar que “queda expresamente establecido que los recursos públicos no pierden su calidad de tales por el hecho de ser administrados por personas físicas, corporaciones, fundaciones, sociedades civiles, compañías comerciales y otras entidades de derecho privado, cualquiera que hubiere sido o fuere su origen, creación o constitución” (énfasis CRG).
En otras palabras, es importante tener presente que el hecho de que se haya creado un fideicomiso para administrar la CTPC no cambia la naturaleza pública del patrimonio fideicomitido. Por tanto, al mismo le son aplicables no solo las disposiciones de la Ley 10-04, sino todo el marco normativo de control y fiscalización de los fondos públicos, incluido el que regula el endeudamiento público.
3. El fideicomitente adherente. Si bien es infundada la idea de que el fideicomitente adherente es el instrumento de privatización de Punta Catalina, existe un elevado nivel de consenso en que esta figura amerita una mejor configuración en el Contrato, sobre todo si se mantiene la posibilidad de que, por su conducto, sujetos de derecho privado puedan hacer aportes al patrimonio fideicomitido.
Me permito sugerir dos opciones que se pueden valorar para despejar las dudas alrededor de este aspecto del Contrato: i) reducir al ámbito de las instituciones públicas la posibilidad de adherirse como fideicomitente o, ii) de mantenerse tal posibilidad para sujetos de derecho privado, especificar que los aportes se harían en calidad de donaciones, en los términos previstos por el numeral 18 de la Cláusula 11 del Contrato, que autoriza al Comité Técnico a recibir aportes de “bienes o recursos”, tanto públicos como privados, “en calidad de donaciones.”
Si finalmente se mantiene la doble opción público-privada, entonces deben establecerse, entre otros aspectos, las condiciones de la participación privada, los topes del aporte económico, los márgenes de beneficios a obtener, cuestiones todas ausentes del contrato en su versión actual.
4. El discurso del Presidente Abinader
Considero que la alocución del Presidente de la República anunciando que solicitaría al Senado postergar el conocimiento del Contrato hasta tanto su contenido se discuta en el seno del Consejo Económico y Social es la decisión políticamente más sensata. Esto así porque ello contribuiría a mejorar su contenido y a disipar las dudas sobre este importante proyecto de gobierno. Con ello no se suplanta al Congreso, como han opinado algunos. Al contrario, se facilita la labor del Legislativo, en la medida en que el debate contribuye a mejorar el proceso de formación de la opinión y a robustecer calidad de la decisión final. Por: Cristóbal Rodríguez [Diario Libre]
